Tuy vậy, tinh thần chung của Bộ luật dân sự là bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có quyền ưu tiên thanh toán đối với tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ. Một vấn đề đặt ra là do quyền của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ chỉ là quyền ưu tiên thanh toán chứ không phải là quyền độc quyền (exclusive right) trong việc nhận thanh toán quyền đòi nợ cho nên về lý thuyết có thể có các xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp quyền đòi nợ và các chủ nợ khác của bên thế chấp.

1. Xung đột lợi ích với bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ

Khoản 4, điều 22, Nghị định 163 quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ, theo đó « trong trường hợp quyền đòi nợ được chuyển giao theo quy định tại điều 309 Bộ luật dân sự thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được xác định theo thời điểm đăng ký các giao dịch đó tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền ». Như vậy, nhà làm luật trao quyền được ưu tiên thanh toán cho bên nào đăng ký trước giao dịch đã được xác lập đối với quyền đòi nợ. Tuy nhiên, quy định này dường như lại mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự.

Một mặt nó gián tiếp thừa nhận quyền của bên thế chấp được chuyển giao quyền đòi nợ sau khi đã xác lập giao dịch thế chấp đối với quyền đòi nợ này tức là trái với tinh thần của Bộ luật dân sự mặc dù Nghị định 163 chỉ là văn bản hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm. Thực vậy, theo quy định tại khoản 3 và khoản 4, điều 349 của Bộ luật dân sự, bên thế chấp chỉ có một quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản thế chấp bởi vì ngoại trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý[2]. Điều đó có nghĩa là về nguyên tắc sau khi thế chấp quyền đòi nợ, bên thế chấp không được tự ý chuyển giao quyền đòi nợ cho bất cứ bên thứ ba nào khi chưa được bên nhận thế chấp đồng ý và tất nhiên chẳng có bên nhận thế chấp nào lại cho phép bên thế chấp chuyển giao quyền đòi nợ làm mất đối tượng của hợp đồng thế chấp đã được xác lập. Hợp đồng mua bán quyền đòi nợ xác lập sau khi quyền đòi nợ được thế chấp sẽ đương nhiên vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật (điều 128, Bộ luật dân sự).

Cũng như chuyển giao quyền đòi nợ, bao thanh toán (factoring) là một cách thức cho phép huy động trước giá trị của quyền đòi nợ. Khoản 6, điều 19, quyết định1096/2004/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ngày 6 tháng 9 năm 2004 ban hành quy chế hoạt động bao thanh toán của các tổ chức tín dụng được bổ sung, sửa đổi năm 2008 và năm 2011 quy định rõ ràng là không được thực hiện bao thanh toán đối với các khoản phải thu đã được thế chấp. Có thể thấy nguyên tắc định đoạt có điều kiện tài sản thế chấp và quy định cấm thực hiện bao thanh toán các khoản phải thu đã được thế chấp đều hướng tới mục đích chung là bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ.

Có thể lập luận rằng nhà làm luật dành khoản 4, điều 22, Nghị định 163 để giải quyết xung đột lợi ích giữa bên nhận thế chấp quyền đòi nợ với bên thứ ba đã nhận chuyển giao quyền đòi nợ trước thời điểm xác lập giao dịch thế chấp đối với chính quyền đòi nợ đã được chuyển giao. Tuy thế, không có cơ sở pháp lý nào khác tại Nghị định 163 nêu trên cho phép khẳng định cách hiểu này. Hơn nữa, theo quy định tại khoản 2, điều 309, Bộ luật dân sự, hệ quả của việc chuyển giao quyền đòi nợ là bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ trở thành bên có quyền đòi nợ, hay nói cách khác trở thành chủ sở hữu mới của quyền đòi nợ được chuyển giao. Điều 320 và khoản 1, điều 342 đặt ra nguyên tắc là tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp, tức là sau khi chuyển giao quyền đòi nợ bên có quyền ban đầu không được xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ nữa.

Mặt khác, các điều từ điều 309 đến điều 314 của Bộ luật dân sự về chuyển giao quyền yêu cầu[3] không đặt ra yêu cầu phải thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch chuyển giao quyền đòi nợ để giao dịch này có hiệu lực giữa các bên hay có giá trị pháp lý đối với các bên thứ ba. Cho dù theo quy định tại điểm 4, khoản 2, điều 2, Thông tư số05/2011/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 16/02/2011 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp, thì hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ có thể được đăng ký tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản, thì quy định tại khoản 4, điều 22 nêu trên dường như « ép » bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ phải thực hiện đăng ký giao dịch chuyển giao quyền đòi nợ nếu không sẽ không được bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán dù việc chuyển giao quyền đòi nợ được xác lập trước thời điểm thế chấp quyền đòi nợ. Đây là một thủ tục hành chính rườm rà, không thực sự tạo điều kiện cho việc thực hiện các giao dịch thương mại và đặc biệt đi ngược lại với quy định chung của Bộ luật dân sự về chuyển giao quyền yêu cầu.

2. Xung đột lợi ích với bên có quyền trong giao dịch thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba

Theo quy định tại điều 293, Bộ luật dân sự, khi được bên có quyền đồng ý, bên có nghĩa vụ có thể ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện nghĩa vụ. Mô hình này có thể áp dụng trong lĩnh vực cho vay bất động sản. Chẳng hạn, khi ký hợp đồng vay vốn để mua một công trình xây dựng sử dụng vào mục đích cho thuê, bên đi vay (chủ sở hữu của công trình xây dựng này) có thể đảm bảo việc hoàn trả khoản vay cho ngân hàng bằng cách ủy quyền cho người thuê công trình xây dựng thay mình trả nợ bằng tiền thuê (rental receivables). Dù Bộ luật dân sự không quy định rõ nhưng giao dịch này trong thực tế phải được bên thuê công trình xây dựng chấp nhận bởi vì nó kéo theo việc bên thuê trở thành bên có nghĩa vụ đối với ngân hàng[4].

Nếu giao dịch thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba được xác lập sau thời điểm giao kết, đăng ký giao dịch thế chấp quyền đòi nợ và hoàn tất việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ, thì hiển nhiên bên có quyền trong giao dịch thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba đơn thuần chỉ là một chủ nợ không có bảo đảm trong khi bên nhận thế chấp quyền đòi nợ là chủ nợ có bảo đảm đối với tài sản là quyền đòi nợ đó. Vì thế quyền của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được đặt lên trên quyền của bên có quyền trong giao dịch thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba.

3. Xung đột lợi ích với các chủ nợ thực hiện việc kê biên

Pháp luật hiện nay còn chưa quy định cách thức tiến hành kê biên tài sản là quyền đòi nợ. Thực vậy, cho dù khoản 5, điều 71, Luật thi hành án dân sự quy định có thể thực hiện biện pháp cưỡng chế thi hành án là buộc chuyển giao quyền tài sản, văn bản luật này cũng chỉ đề cập phương thức kê biên quyền sở hữu trí tuệ (điều 84 đến điều 86), kê biên quyền sử dụng đất (điều 89 và các điều từ 110 đến điều 113), kê biên phần vốn góp (điều 92) và kê biên (khấu trừ) tiền trong tài khoản (điều 76). Điều đó có nghĩa là vẫn thiếu cơ chế pháp lý cho việc thực hiện kê biên đối với quyền đòi nợ trừ trường hợp kê biên số dư tài khoản ngân hàng. Đây vẫn còn là một khoảng trống pháp luật cần được khắc phục.

Theo quy định tại khoản 4, điều 4, Nghị định 163, trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá trị pháp lý với người thứ ba thì Tòa án, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác không được kê biên tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Như vậy, về nguyên tắc sau khi ký kết, bên nhận thế chấp nên thực hiện ngay việc đăng ký ngay giao dịch thế chấp quyền đòi nợ tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản để ngăn chặn mọi ý định kê biên tài sản là quyền đòi nợ được thế chấp. Pháp luật về thi hành án đặt ra một ngoại lệ liên quan đến việc kê biên tài sản đã thế chấp. Đó là có thể thực hiện việc kê biên trong trường hợp bên thế chấp là người phải thi hành án không còn tài sản nào khác ngoài tài sản thế chấp hay có tài sản nhưng không đủ để thi hành án, và giá trị của tài sản thế chấp lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm và chi phí cưỡng chế thi hành án. Tuy vậy, trong trường hợp này khi xử lý tài sản kê biên, người nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán toán sau khi trừ các chi phí về thi hành án (khoản 3, điều 47 và điều 90, Luật thi hành dân sự). Nói cách khác trong mọi trường hợp quyền lợi của bên nhận thế chấp tài sản vẫn được đặt lên trước quyền lợi của chủ nợ kê biên.

4. Xung đột lợi ích giữa các bên cùng nhận thế chấp quyền đòi nợ

Xung đột lợi ích giữa các bên nhận thế chấp cùng một quyền đòi nợ được giải quyết bằng quy định tại điều 325 Bộ luật dân sự theo đó thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch thế chấp và nếu như các giao dịch này không được đăng ký thì theo thứ tự xác lập chúng.

Giải pháp này vẫn chưa thực sự khả thi vì nó chưa tính đến việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ vốn là một yếu tố then chốt của chế định thế chấp quyền đòi nợ. Pháp luật hiện hành vẫn đánh đồng giá trị pháp lý của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ với các bên thứ ba và tính đối kháng của giao dịch này với bên có nghĩa vụ trả nợ[5].Thực vậy, nếu sau khi thế chấp quyền đòi nợ để bảo đảm cho khoản vay A, bên thế chấp lại dùng chính quyền đòi nợ này để bảo đảm cho một khoản vay B, dù giao dịch thế chấp quyền đòi nợ thứ nhất đã được đăng ký, nếu các bên còn chưa thông báo với bên có nghĩa vụ trả nợ hay không muốn thông báo ngay vì một số lý do nhất định (chẳng hạn bên có nghĩa vụ trả nợ có thể nghi ngờ khả năng tài chính của đối tác), thì vẫn có thể xảy ra trường hợp bên có nghĩa vụ trả nợ thực hiện việc thanh toán quyền đòi nợ cho bên nhận thế chấp thứ hai là bên đã thực hiện việc thông báo. Nguyên nhân là do bên có nghĩa vụ trả nợ không biết việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ thứ nhất. Có thể lập luận rằng do giao dịch thế chấp quyền đòi nợ thứ nhất đã được đăng ký thì bên có nghĩa vụ trả nợ phải tìm hiểu thông tin về thế chấp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Song cần phải thấy bên có nghĩa vụ trả nợ chỉ là một chủ thể bị động phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Hơn nữa, đặc thù của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ là được thiết lập trên một mối quan hệ ba bên (bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ) và việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ có chức năng thông tin cho bên này như trong trường hợp đăng ký. Trong thực tế, nếu cẩn trọng, trong văn bản thông báo về việc thế chấp quyền đòi nợ, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ thường yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ xác nhận xem đã có giao dịch bảo đảm nào được xác lập đối với quyền đòi nợ đó chưa.

Nếu áp dụng quy định hiện hành vào trong ví dụ đang xét thì bên có nghĩa vụ trả nợ phải tiếp tục thanh toán cho bên nhận thế chấp quyền đòi nợ ban đầu và truy đòi (có thể thông qua khởi kiện) bên nhận thế chấp thứ hai. Cách tiếp cận này không thỏa đáng và ảnh hưởng nghiêm trọng tới quyền lợi của bên có nghĩa vụ trả nợ.

Thực ra, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận thế chấp một quyền đòi nợ cần được xác định trên cơ sở thứ tự thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ chứ không phải trên cơ sở thứ tự đăng ký hay xác lập giao dịch bảo đảm như hiện nay[6].

5. Xung đột lợi ích với các chủ nợ khác

Một số chủ nợ khác của bên thế chấp quyền đòi nợ cũng có thể có xung đột lợi ích với bên nhận thế chấp quyền đòi nợ như cơ quan thuế, kho bạc, người lao động, cơ quan bảo hiểm xã hội, v.v… Các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm cũng như các văn bản pháp quy hướng dẫn áp dụng vẫn còn bỏ ngỏ vấn đề thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp quyền đòi nợ nói riêng (và rộng ra là các chủ nợ có bảo đảm) và các chủ thể này.

Có thể đi tìm câu trả lời trong quy định pháp luật chuyên ngành. Điều 35, Luật phá sản xác lập nguyên tắc ưu tiên thanh toán các chủ nợ nhận bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp tài sản[7] xác lập trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong thủ tục thanh lý tài sản doanh nghiệp. Theo quy định tại điều 36 và điều 37 của luật này, trong thủ tục thanh lý tài sản, việc phân chia giá trị tài sản của doanh nghiệp được thực hiện theo thứ tự sau đây:

- Thanh toán cho Nhà nước giá trị tài sản đã được áp dụng biện pháp đặc biệt trong trường hợp doanh nghiệp Nhà nước đã được áp dụng biện pháp đặc biệt về tài sản;

- Phí phá sản ;

- Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết;

- Các khoản nợ không có bảo đảm phải trả cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ.

Thứ tự phân chia tài sản nêu trên ngầm định rằng « pháp luật phá sản không ưu tiên giải quyết nợ thuế, tiền phạt mà giải quyết cùng với phần thanh toán nợ cho chủ nợ không có bảo đảm[8] ». Nhận định này càng có cơ sở khi khoản 1, điều 65, Luật quản lý thuế quy định một trong các trường hợp được xóa nợ tiền thuế, tiền phạt là « doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản đã thực hiện các khoản thanh toán theo quy định của pháp luật phá sản mà không còn tài sản để nộp tiền thuế, tiền phạt ».

Như vậy, đọc kết hợp điều 35 với điều 36 và điều 37, Luật phá sản có thể thấy các chủ nợ có bảo đảm trong đó có bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được ưu tiên thanh toán trên tất cả các chủ nợ không có bảo đảm và các chủ nợ khác nêu ở trên. Thiết nghĩ, cách tiếp cận của nhà làm luật đặc biệt có lợi cho bên nhận tài sản bảo đảm, góp phần thúc đẩy tăng trưởng tín dụng. Mặt khác do thứ tự ưu tiên thanh toán này được áp dụng cho trường hợp bên thế chấp bị phá sản – vốn là trường hợp mà về nguyên tắc quyền lợi của các chủ nợ có bảo đảm ít nhiều bị tác động – nên có thể suy ra rằng thứ tự này cũng được áp dụng cho cả trường hợp bên thế chấp hoạt động sản xuất, kinh doanh bình thường tức là không lâm vào tình trạng phá sản. Tuy vậy, Bộ luật dân sự cần quy định rõ về vấn đề này để thực sự tạo cơ sở pháp lý cho việc thực hiện quyền của bên nhận tài sản bảo đảm.

[1] ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC & NCS khoa Luật, Đại học Paris 2.

[2] Xem thêm ThS. Bùi Đức Giang, Hệ quả pháp lý của thế chấp tài sản theo quy định hiện hành, Tạp chí Ngân hàng, số 4, tháng 02/2012.

[3] Chuyển giao quyền đòi nợ được hiểu là việc mua bán quyền đòi nợ (điều 449, Bộ luật dân sự).

[4] Một trong các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự là người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện (điểm c, khoản 1, điều 122, Bộ luật dân sự).

[5] Xem thêm : ThS. Bùi Đức Giang, Một số hạn chế của chế định thế chấp quyền đòi nợ theo quy định hiện hành, Tạp chí Ngân hàng, số 21, tháng 11/2011.

[6] Pháp luật của Hà Lan và Pháp cũng đi theo hướng này và không đặt ra quy định về việc phải đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền đòi nợ : giao dịch bảo đảm đối với quyền đòi nợ có giá trị pháp lý với các bên và với các bên thứ ba (ngoài bên có nghĩa vụ trả nợ) kể từ thời điểm xác lập và có tính đối kháng với bên có nghĩa vụ trả nợ từ thời điểm thực hiện việc thông báo. Quy định về thế chấp quyền đòi nợ dưới hình thức chuyển giao quyền đòi nợ (mortgage of debts by way of assignment) của Pháp luật Anh cũng lấy thời điểm thực hiện việc thông báo làm thời điểm xác định thứ tự ưu tiên thanh toán.

[7] Nhà làm luật đã vô tình bỏ quên các chủ nợ có bảo đảm khác như bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược hay ký quỹ.

[8] T.S. Nguyễn Ngọc Sơn, Góp ý về Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật quản lý thuế, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 13 (221), tháng 7/2012.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 17 THÁNG 9/2012

Nguồn:http://luatdaiviet.vn/xem-tin-tuc/quyen-uu-tien-thanh-toan-cua-ben-nhan-the-chap-quyen-doi-no