Khoản 2, Điều 129 BLDS 2015 quy định:

"Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực"

Có thể thấy, xuất phát điểm của việc đưa ra quy định này là để hạn chế tình trạng các bên lợi dụng quy định vi phạm về hình thức của giao dịch nhằm yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu. Điển hình là đối với các giao dịch liên quan đến bất động sản bằng giấy viết tay trước đây khi bên mua đã thanh toán, bên bán đã nhận tiền và giao nhà, đất nhưng vì vướng quy định về hình thức mà bên mua chưa đăng ký sang tên mình được sẽ hứng chịu rủi ro nếu chẳng may bên bán hoặc những người liên quan "lật kèo". Tuy nhiên với cách quy định như hiện nay thì có thể nhìn thấy ngay nhiều hệ lụy nguy hiểm từ quy định này:

Thứ nhất, việc quy định công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc để giao dịch có hiệu lực đã được thực tế chứng minh là rất quan trọng và không phải tự nhiên mà sinh ra quy định đó. Một trong những lý do quan trọng và cốt lõi ảnh hưởng đế tính hợp pháp của giao dịch là xem xét năng lực hành vi dân sự và quyền sở hữu đích thực của các chủ thể tại thời điểm giao kết hợp đồng (việc chính của Công chứng viên cần phải làm). Nếu theo quy định mới tại Điều 129 BLDS 2015 thì yếu tố này đã bị bỏ qua. Công chứng trở thành điều kiện có cũng được mà không có cũng chẳng sao, miễn sao các bên mua bán và giao tiền, giao tài sản, mắc mớ thì đưa ra tòa công nhận là xong. Rõ ràng, có những vấn đề chuyên môn mà thẩm phán không thể làm thay công chứng viên, bởi công chứng viên mới là người chứng kiến trực tiếp tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng và xác định giao dịch đó có đủ điều kiện để xác lập hay không.

Một ví dụ cụ thể: Ông A và bà B chuyển nhượng đất và nhà cho ông C và bà D. Tại thời điểm giao kết hợp đồng, bà B bị tâm thần, tuy nhiên hợp đồng vẫn có chữ ký của bà. Sau đó hai bên tiến hành giao tiền và tài sản bình thường và thực hiện hợp thức hóa thông qua con đường tòa án. Đương nhiên thẩm phán không thể xác định được tại thời điểm giao dịch diễn ra thì bà B có minh mẫn hay không. Một thời gian sau, bà B khỏi bệnh, nhận thấy giá nhà đất tăng vọt, tiếc rẻ, bà B kiện ra tòa với lý do tại thời điểm ký giao dịch bà không minh mẫn, đồng thời xuất trình căn cứ và hồ sơ bệnh án.

Một ví dụ khác: Hộ gia đình ông A (có 4 người, trong đó có mẹ ông A đã già yếu), chuyển nhượng nhà đất cho ông B. Hai bên ký hợp đồng với nhau, có cả dấu điểm chỉ của mẹ ông A và người làm chứng do ông A mời. Sau khi giao dịch hai bên giao tiền và tài sản cho nhau. Sau đó, giao dịch được hợp thức hóa thông qua con đường tòa án. Một thời gian sau mẹ ông A chết, các thừa kế của mẹ ông A kiện ông A để đòi tài sản vì cho rằng tại thời điểm giao kết hợp đồng mẹ ông A không minh mẫn và bị ép buộc.

Ngoài những ví dụ trên thì những trường hợp lách luật, đẩy tiến hoặc lùi thời gian giao dịch để lách thời hạn nộp thuế, để che đậy cho giao dịch cầm cố cho vay nặng lãi hoặc bỏ sót chủ thể trong giao dịch sẽ diễn ra phổ biến mà không thể kiểm soát được. Rủi ro pháp lý là điều nhìn thấy rõ ràng từ kẽ hở này.

Cùng với quy định mới của luật tố tụng dân sự, ngành tòa án dần trở nên bận rộn hơn khi buộc phải thụ lý các vụ án dân sự, nay với quy định này thì hàng loạt giao dịch mang tính rủi ro cao sẽ được đẩy sang cho tòa giải quyết và sẽ có rất nhiều giao dịch được hợp thức hóa mà không phản ánh đúng ý chí của chủ thể tại thời điểm giao kết (vì thẩm phán không thể xác định được một số vấn đề tại thời điểm giao dịch diễn ra). 

Xét ở khía cạnh kỹ thuật lập pháp, nếu đã quy định điều kiện bắt buộc đối với một vấn đề gì đó mà ngay sau đó lại đưa ra những ngoại lệ thì cũng đã là không ổn.

Nên chăng, cần có một cái nhìn lâu dài khi áp dụng một quy định mới, vì nếu chỉ để giải quyết những tồn đọng trong quá khứ thì có nhiều cách chứ không nhất thiết phải luật hóa một cách vội vàng như vậy.

Mong nhận thêm những ý kiến trao đổi của các đồng nghiệp.