Luật sư Ngô Thế Thêm - Văn phòng Luật sư Doanh Gia - Đoàn Luật sư thành phố Hà Nội - Tham luận về những Bất cập của Luật Doanh nghiệp tại buổi tọa đàm do Vụ pháp luật - Văn phòng Chính phủ cùng Hiệp hội Doanh nghiệp nhỏ và vừa thực hiện sáng ngày 13/12/2013, rất mong nhận được sự góp ý của bạn đọc:

THAM LUẬN

NHỮNG BẤT CẬP CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005

Người thực hiện: Luật sư Ngô Thế Thêm

Đơn vị thực hiện: Văn phòng luật sư Doanh Gia

NỘI DUNG THAM LUẬN

• Về vốn Điều lệ, việc góp vốn, thời hạn góp vốn, tăng giảm vốn của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp:
  • Vốn Điều lệ: Theo quy định tại Khoản 6 Điều 4 Luật Doanh nghiệp thì vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào trong Điều lệ của Công ty. Theo quy định tại Điều 6 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP thì:
    • Vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là tổng giá trị các phần vốn góp do các thành viên đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn cụ thể và đã được ghi vào Điều lệ công ty.
    • Vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổng giá trị số vốn do chủ sở hữu đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn cụ thể và đã được ghi vào Điều lệ công ty.
    • Vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty. Tại thời điểm đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
    • Như vậy có thể thấy rằng: Cùng là hình thức chịu trách nhiệm hữu hạn nhưng Vốn điều lệ của Công ty TNHH có thể là sẽ không có thật, là vốn ảo nếu các thành viên cam kết nhưng không góp, công ty sẽ không có tài sản; còn vốn điều lệ trong công ty cổ phần thì chắc chắn sẽ có.
    • Kiến nghị nên sửa đổi: Thay từ “Hoặc” bằng từ “Và” để ấn định thời gian góp vốn ngày tại thời điểm đăng ký kinh doanh và thời gian cam kết góp vốn sau này và luôn bảo đảm các thành viên, cổ đông công ty đã góp vốn vào công ty, công ty đã có vốn để thực hiện hoạt động kinh doanh (Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp và cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào trong Điều lệ của Công ty). Vốn điều lệ của Công ty cổ phần cũng phải được sửa đổi lại là Tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã được phát hành và sẽ được phát hành trong thời hạn cụ thể và được ghi vào Điều lệ công ty.
  • Về tài sản góp vốn:
    • Theo quy định tại điểm a, khoản 1, Điều 29 Luật Doanh nghiệp thì: Đối với tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Việc chuyển quyền sở hữu đối với tài sản góp vốn không phải chịu lệ phí trước bạ.
    • Thực tế cho thấy việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất gặp nhiều hạn chế, vì Luật Doanh nghiệp không cho được miễn thuế nên khi góp vốn bằng quyền sử dụng đất người góp vốn vẫn mất thuế khi góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp (Luật thuế thu nhập cá nhân), chính điều này hạn chế rất nhiều việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất, điều đó cũng ảnh hưởng đến khả năng đưa vốn và tài sản vào doanh nghiệp để khai thác.
    • Theo quan điểm cá nhân tôi nên bổ sung việc góp vốn bằng bất động sản vào doanh nghiệp và khi làm thủ tục đang ký trước bạ sang tên cho doanh nghiệp người góp vốn được miễn thuế và miễn lệ phí trước bạ, có như vậy sẽ giải quyết được những vướng mắc nêu trên.
  • Về thời hạn góp vốn: Thời hạn góp vốn cũng không được quy định cụ thể trong luật, hoặc có quy định nhưng không đảm bảo được sự thống nhất, cụ thể:
    • Đối với Công ty TNHH từ 2 TV trở lên thì Luật Doanh nghiệp không quy định thời hạn góp vốn, tại Khoản 1 Điều 39 Luật Doanh nghiệp quy định: Thành viên phải góp vốn đầy đủ và đúng hạn bằng loại tài sản góp vốn như đã cam kết.
    • Đối với Công ty TNHH 1 TV Luật Doanh nghiệp cũng không quy định thời hạn góp vốn, tại Khoản 1 Điều 65 quy định Chủ sở hữu công ty có nghĩa vụ góp vốn đấy đủ và đúng hạn như đã cam kết.
    • Đối với Công ty Cổ phần thì tại Khoản 1 Điều 80 Luật Doanh nghiệp lại quy định cổ đông phổ thông có nghĩa vụ thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày Công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
• Nhìn từ góc độ quy định của Luật Doanh nghiệp thì rõ ràng đây là vấn đề không hợp lý của thời hạn góp vốn, tuy nhiên văn bản dưới Luật đó là Nghị định thì lại quy định thời hạn góp vốn như sau:
• Tại khoản 3, Điều 6, Nghị định số 102/2010/NĐ-CP lại quy định: Thời hạn mà Thành viên Công ty TNHH từ 2 TV trở lên, Chủ sở hữu Công ty TNHH 1 TV góp vốn vào doanh nghiệp là không được quá 36 tháng kể từ ngày Công ty được cấp đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận bổ sung đăng ký kinh doanh kể từ ngày thay đổi thành viên. Như vậy, rõ ràng thời hạn góp vốn ở đây đã không đồng nhất với cổ đông phổ thông công ty cổ phần và không đồng nhất giữa thành viên Công ty TNHH 2 TV trở lên và Chủ sở hữu Công ty. Do đó chúng ta có thể thấy rằng ở đây đang tồn tại 3 mốc góp vốn khác nhau:
• Đối với Công ty cổ phần là: 90 ngày kể từ ngày Công ty được cấp Đăng ký kinh doanh;
• Đối với Công ty TNHH 1 TV là:  36 tháng (1095 ngày) kể từ ngày Công ty được cấp đăng ký kinh doanh;
• Đối với Công ty TNHH từ 2 TV trở lên là: 36 tháng (1095 ngày) kể từ ngày Công ty được cấp đăng ký kinh doanh nếu công ty không thay đổi thành viên, còn nếu thay đổi thành viên thì có thể lên đến 72 tháng ( 2190 ngày) vì tối đa vẫn được 36 tháng kể từ ngày thay đổi thành viên (giả sử Công ty thay đổi thành viên vào ngày cuối cùng của thời hạn góp vốn).
  • Việc thời hạn góp vốn không có sự thống nhất đã dẫn đến công ty không có vốn và đây là nguyên nhân dẫn đến việc doanh nghiệp được mở rất nhiều, nhưng hoạt động thì lại rất kém vì không có vốn, cũng từ đó phát sinh nhiều vấn đề tranh chấp nhưng hậu quả pháp lý là không có tài sản để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ. Vấn đề góp vốn lại không được thể hiện cụ thể trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nên các đối tác làm ăn, các bạn hàng của nhau đều không thể biết được số vốn của doanh nghiệp, có doanh nghiệp ghi vốn điều lệ hàng trăm tỷ nhưng thực tế doanh nghiệp không có đồng nào, đây là nguyên nhân dẫn đến phát sinh sự yếu kém của Doanh nghiệp và tiềm ẩn rủi ro, tranh chấp.
  • Kiến nghị sửa đổi: Nên đồng nhất thời hạn góp vốn theo hướng: Các doanh nghiệp (Công ty TNHH 1 TV trở lên, Công ty TNHH 1 TV, Công ty Cổ phần) đều phải bảo đảm và thực hiện việc góp vốn tối thiểu là 20% số vốn điều lệ ngay tại thời điểm đăng ký kinh doanh, phần còn lại có thể góp nhưng tối đa cũng không được quá 12 tháng kể từ ngày Công ty được cấp giấy chứng nhận doanh nghiệp (ngày doanh nghiệp được đăng ký và ghi trên giấy chứng nhận). Tại sao lại đưa ra là 12 tháng vì điều này phù hợp với kế hoạch phát triển hàng năm của các công ty , hơn nữa đó cũng là thời hạn để xác định thực lực của công ty khi đi vào hoạt động kinh doanh, giảm bớt được những doanh nghiệp ảo, doanh nghiệp không có vốn thực.
• Vấn đề tăng, giảm vốn của Công ty TNHH, Công ty TNHH 1 TV và Công ty Cổ phần cũng có những quy định khác nhau, cụ thể:
  • Đối với Công ty TNHH 2 TV trở tại Điểu 60 Luật Doanh nghiệp có quy định: Công ty có thể tăng vốn điều lệ bằng hình thức: Điều chính tăng mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản tăng lên của Công ty? Theo tôi đây không được coi là vốn điều lệ vì Vốn điều lệ là số vốn mà thành viên cam kết góp? Mà đây phải được hiểu là tài sản của Công ty, do đó nên bãi bỏ điểm này.  Đối với việc giảm vốn Điều lệ thì được quyền giảm vốn điều lệ trong đó có việc điều chỉnh Giảm vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản giảm xuống của Công ty thì cũng nên bỏ điểm này như tôi đã phân tích ở trên.
  • Đối với Công ty TNHH 1 TV tại Điều 76 Luật Doanh nghiệp quy định không được giảm vốn, điều này không công bằng cho chủ sở hữu Công ty và nên quy định tỷ lệ giảm vốn nhất định như: Được giảm vốn nhưng không được giảm quá 80% số vốn điều lệ mà chủ sở hữu đã góp vào Công ty (vì nếu giảm hết thì sẽ không tồn tại công ty, hơn nữa phù hợp với việc như tôi đã đề xuất là ngay khi thành lập nên buộc phải đóng 20% vốn điều lệ) đồng thời vẫn phải bảo đảm khả năng thanh toán các nghĩa vụ về tài chính và các nghĩa vụ đối với các tổ chức, cá nhân khác. Việc tăng vốn điều lệ được quy định là huy động thêm vốn góp của người khác, theo tôi điều này không phù hợp vì khi huy động thêm vốn góp của người khác lúc đó đã trở thành 2 thành viên hoặc công ty cổ phần, thì đương nhiên không còn là Công ty TNHH 1 TV nữa nên không thể nói là tăng vốn điều lệ của Công ty TNHH 1 TV được, phải là tăng nhưng vấn giữ được hình thức là Công ty TNHH 1 TV mới đúng ý nghĩa.
  • Đối với Công ty Cổ phần thì việc giảm vốn điều lệ lại không có cơ chế cho việc giảm vốn. Vốn điều lệ của Công ty Cổ phần là: Tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành, số cổ phần đã phát hành là số cổ phàn đã được các  cổ đông thanh toán đủ cho công ty Tại thời điểm đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong trường hợp cổ đông sáng lập đăng ký nhưng không mua hoặc không mua đủ mà các cổ đông sáng lập khác hoặc người khác cũng không mua hoặc không mua đủ số cổ phần này thì nên điều chỉnh và cho phép Công ty Cổ phần được giảm vốn điều lệ đúng với số cổ phần đã được phát hành và đã được các cổ đông thanh toán mua số cổ phần đó, có như vậy mới bảo đảm được quyền của các cổ đông cũng như giá trị thực tế của Doanh nghiệp. Thực tế cho thấy, Công ty Cổ phần muốn giảm vốn có thể chuyển đổi từ Công ty Cổ phần sang Công ty TNHH từ 2 TV trở lên sau đó thực hiện giảm vốn Công ty TNHH 2 TV, sau khi giảm xong vốn lại chuyển đổi thành Công ty cổ phần, do đó việc không cho giảm vốn của Công ty cổ phần cũng là không có ý nghĩa.
• Hạn chế đối với Giám đốc hoặc tổng giám đốc Công ty cổ phần và tiêu chuẩn của Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc:
  • Tại Điều 116 Luật Doanh nghiệp có quy định: Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty không được đồng thời là Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của Doanh nghiệp khác, mặc dù điều này được quy định tại  Chương IV phần Công ty cổ phần (Từ Điều 77 đến Điều 129) nhưng cũng gây ra rất nhiều cách hiểu khác nhau. Theo tôi nên quy định là: Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc Công ty Cổ phần không được đồng thời là Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc doanh nghiệp khác (nghĩa là bổ sung từ Cổ phần).
  • Hạn chế đối với Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của Công ty Cổ phần cũng nên được áp dụng cho cả Công ty TNHH từ 2 TV trở lên và Công ty TNHH 1 TV, điều này thể hiện đúng với chức năng, nhiệm vụ của Giám đốc là người điều hành Công việc kinh doanh hằng ngày của Công ty, với chức năng như thế này thì rất khó cho việc một lúc điều hành nhiều công ty, cũng tránh được việc yếu kém trong quản lý điều hành của doanh nghiệp hay tránh việc mở, thành lập Công ty một cách tràn lan sau đó không thực hiện được việc quản lý, điều hành dẫn đến doanh nghiệp yếu kém, thậm chí dừng hoạt động và bỏ trốn khỏi nơi cư trú….thực tế các phương tiện thông tin đại chúng cho thấy có một người đã từng thành lập và làm giám đốc đến 35 công ty TNHH.
  • Tiều chuẩn của Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc Công ty TNHH 2 TV trở lên được quy định tại Điều 57 Luật Doanh nghiệp, trong đó có ghi:
    • Thành viên là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của Công ty (Công ty cổ phần là 5% cổ phần phổ thông).
    • Là người khác không phải là thành viên công ty thì phải có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc các nghành nghề kinh doanh chủ yếu của Công ty….
    • Vậy, vấn đề đặt ra là cá nhân, thành viên của Công ty chỉ sở hữu 5% vốn điều lệ hoặc dưới 5% cổ phần phổ thông nhưng lại có đầy đủ các điều kiện khác như người không phải thành viên của Công ty có đủ điều kiện làm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc hay không? Hơn nữa căn cứ nào đề xác định những điều kiện như đã nêu của người không phải là thành viên công là đủ điều kiện…
• Theo tôi không nên quy định các điều kiện này vì đây là vấn đề nội bộ của doanh nghiệp, không ảnh hưởng đến cơ cấu tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp cũng như vấn đề quản lý của nhà nước. Doanh nghiệp phải tự chủ kinh doanh và quan trọng nhất đây là quyền của doanh nghiệp đối với hoạt động kinh doanh của mình.
• Vấn đề đặt tên của Doanh nghiệp:
  • Tại khoản 1 Điều 32 Luật Doanh nghiệp có quy định những điều cấm trong việc đặt tên của Doanh nghiệp trong đó quy định: Đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của Doanh nghiệp đã đăng ký, ở đây có 2 vấn đề cần đặt ra như sau:
    • Cấm không được đặt tên…theo tôi không nên sử dụng là cấm, vì cấm là đã biết rồi nhưng vẫn cố tình làm, thực tế cho thấy các chủ sở hữu, các doanh nghiệp và ngay đến cả các luật sư khi đi làm đăng ký kinh doanh cho khách hàng, khi đã nộp hồ sơ đến ngày nhận kết quả mới biết tên không hợp lệ thì làm sao biết được mà cấm, mặc dùng cũng đã sử dụng tất cả các phương pháp nhưng không biết được tên mình đặt có được hợp lệ hay không? Do đó, theo tôi nên đưa vào phần: Từ chối đăng ký tên cho doanh nghiệp chứ không dùng từ cấm.
    • Tên gây nhầm lẫn: Theo quy định tại Điều 34 Luật Doanh nghiệp thì có thể là Tên bằng tiếng việt của doanh nghiệp đọc giống như tên của doanh nghiệp đã được đăng ký hoặc khác một trong các thành tố sau: Ký hiệu &, số tự nhiên, số thứ tự, chữ cái, chữ tân, chữ mới, chữ miền bắc, chữ miền nam... theo tôi quy định này mang tính liệt kê, thống kê và rất cảm tính, mang tính chủ quan của cơ quan cấp đăng ký kinh doanh, đặc biệt là tại khoản 3, Điều 31 Luật Doanh nghiệp thì Cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp. Quyết định của cơ quan đăng ký kinh doanh là Quyết định cuối cùng. Thực tế cho thấy doanh nghiệp rất vất vả trong việc đặt tên, nhiều khi chỉ nhận được thông báo là tên này có thể gây nhầm lẫn, các doanh nghiệp đều ngậm ngùi và đành chấp nhận cứ đặt đại cho được cái tên, bao nhiêu hy vọng, kỳ vọng ở cái tên đều bỏ đi hết chỉ vì một lý do cảm tính là có thể gây nhầm lẫn… Theo tôi nên bỏ quy định này vì bản thân mỗi doanh nghiệp đều gìn giữ và phát triển tên hiệu của mình, khách hàng cũng sẽ gắn bó với tên của doanh nghiệp, khách hàng cũng đủ khả năng nhận biết sự nhập nhèm về tên gây nhầm lẫn và cũng đánh giá được những doanh nghiệp cố tình gây nhầm lẫn về tên…
  • Nên bổ sung việc từ chối tên của Doanh nghiệp liên quan đến những ngành nghề kinh doanh có điều kiện cụ thể, gắn liền với từng hoạt động cụ thể như:
    • Đối với các hoạt động về tư vấn pháp luật, chức năng thuộc luật sư và tổ chức hành nghề luật sư, Sở Tư pháp là nơi cấp giấy chứng nhận hoạt động của Luật sư nên các công ty Luật trong việc đặt tên phải bảo đảm thành tố là: Công ty Luật ….sau đó mới đến các hình thức như: TNHH hay Hợp danh… (Công ty Luật TNHH….Công ty Luật Hợp danh…) tuy nhiên, Sở Kế hoạch và Đầu tư lại cấp đăng ký doanh nghiệp cho những công ty có tên là Luật hay là Tư vấn Luật, như: Công ty TNHH Luật…, Công ty TNHH Tư vấn Luật… điều này đã dẫn đến những nhập nhèm trong việc đặt tên, nhầm lẫn cho khách hàng, gây lên những hậu quả lớn cho xã hội khi khách hàng đang cần tư vấn về luật lại gặp phải Công ty không biết về luật, không có trình độ cũng như chức năng tư vấn về luật, có thể dẫn đến việc lừa dối khách hàng và nhiều hậu quả khác cho xã hội…
    • Không chỉ đối với ngành Luật mà các ngành đặc thù khác như Công chứng, Y tế, Giáo dục đào tạo cũng chịu cảnh chung trong việc nhập nhèm về tên.
• Trên đây là một số ý kiến của cá nhân tôi, rất mong đón nhận được sự phân tích, đánh giá và góp ý của các bạn đồng nghiệp cũng như toàn thể hội nghị.

Luật sư Ngô Thế Thêm

VĂN PHÒNG LUẬT SƯ DOANH GIA