Phạt vi phạm là một trong những trách nhiệm hợp đồng quan trọng được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành như Bộ luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014. Tuy nhiên, quy định về phạt vi phạm hiện nay vẫn còn tồn tại một số bất cập nhất định.

Pháp luật Việt Nam không có sự nhất quán về quy định mức phạt vi phạm

Quy định về mức phạt trong các văn bản quy phạm pháp luật tương đối khác biệt. Theo Bộ luật Dân sự 2015, các bên được tự do thỏa thuận về mức phạt vi phạm và không đặt ra giới hạn về mức phạt, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác.

Đối với sự điều chỉnh của luật chuyên ngành, Luật Thương mại 2005 quy định mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp phạt vi phạm khi kết quả giám định sai. Hay Luật Xây dựng 2014 quy định công trình xây dựng sử dụng vốn đầu tư công, vốn nhà nước ngoài đầu tư công, mức phạt hợp đồng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm. Từ những quy định trên có thể thấy Luật Thương mại và Luật Xây dựng đặt ra một giới hạn nhất định đối với mức phạt, được gọi là mức phạt tối đa. 

Tuy nhiên, việc đặt ra mức phạt tối đa không thực sự phù hợp, phạt vi phạm được hiểu là một sự đền bù bằng tiền cho các thiệt hại mà bên vi phạm phải nộp cho bên bị vi phạm khi vi phạm hợp đồng. Vì vậy có thể hiểu, mức phạt dựa trên căn cứ mức thiệt hại thực tế có thể xảy ra, và chỉ các bên tham gia hợp đồng mới biết rõ các thiệt hại trong hợp đồng của mình,  nên để các bên thỏa thuận, tự quyết định thiệt hại và mức phạt. Mặt khác, khi đặt ra một mức trần có thể dẫn đến một số trường hợp mặc nhiên ấn định sử dụng mức trần đó, điều này sẽ gây rủi ro cho các bên nếu có sự chênh lệch lớn với phần giá trị thiệt hại.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế không có sự tương thích về quy định nghĩa vụ phạt vi phạm

Theo pháp luật châu Âu khi bên vi phạm chứng minh được sự vi phạm không gây thiệt hại thì không phải thực hiện nghĩa vụ đền bù, hay bên bị vi phạm chứng minh được sự vi phạm gây thiệt hại lớn hơn số tiền đền bù thỏa thuận trong hợp đồng thì Tòa án có thể nâng mức phạt cao hơn so với hợp đồng để phù hợp với thiệt hại thực tế. Trong khi đó, pháp luật Việt Nam căn cứ theo yêu cầu của người có quyền, tức bên bị vi phạm, để yêu cầu bồi thường, kể cả khi bên vi phạm chứng minh được sự vi phạm của mình không gây thiệt hại, thì vẫn thực hiện đền bù. Có thể nhận thấy tính chất khác biệt khi quy định về nghĩa vụ phạt vi phạm giữa Việt Nam và châu Âu, pháp luật Việt Nam mang tính chất trừng phạt thay vì đền bù như pháp luật châu Âu.