Theo Điều 81 Luật Hôn nhân và Gia đình sau khi ly hôn, cha mẹ vẫn có quyền, nghĩa vụ trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con chưa thành niên, con đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự hoặc không có khả năng lao động và không có tài sản để tự nuôi mình theo quy định của Luật này, Bộ luật dân sự và các luật khác có liên quan.

Về nguyên tắc, ai là người nuôi con trước hết phụ thuộc vào sự thỏa thuận của vợ chồng; trường hợp không thỏa thuận được thì Tòa án quyết định giao con cho một bên trực tiếp nuôi căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của con; nếu con từ đủ 07 tuổi trở lên thì phải xem xét nguyện vọng của con.

Con dưới 36 tháng tuổi sẽ giao cho mẹ trực tiếp nuôi, trừ trường hợp người mẹ không đủ điều kiện để trực tiếp trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con hoặc cha mẹ có thỏa thuận khác phù hợp với lợi ích của con.

Về quyền lợi về mọi mặt của con: tại điểm d mục 11 Nghị quyết 02/2000/NQ-HĐTP để đảm bảo các điều kiện cho sự phát triển về thể chất, bảo đảm việc học hành và các điều kiện cho sự phát triển tốt về tinh thần của trẻ, người nuôi dưỡng trẻ cần có:

- Điều kiện về kinh tế: Có thu nhập tốt, ổn định, nhà cửa sẵn sàng để nuôi con;

- Điều kiện về tinh thần như quan tâm, yêu thương con, có thời gian chăm sóc, chia sẻ với con....

Như vậy, dựa vào các căn cứ nêu trên, việc đảm bảo được quyền lợi về mọi mặt cho con là cơ sở chủ yếu để Tòa án căn cứ vào nhằm đưa ra quyết định người nào có quyền trực tiếp nuôi con chứ không căn cứ vào việc người đó ngoại tình hay không.

Ngoài ra, Điều 85 Luật Hôn nhân và Gia đình cũng chỉ quy định, cha, mẹ bị hạn chế quyền đối với con chưa thành niên trong các trường hợp sau đây:

- Bị kết án về một trong các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con với lỗi cố ý hoặc có hành vi vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con;

- Phá tán tài sản của con;

- Có lối sống đồi trụy;

- Xúi giục, ép buộc con làm những việc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội.

Tuy nhiên, người có vợ/chồng ngoại tình cũng có thể cung cấp và chứng minh được cho Tòa án thấy được hành vi ngoại tình của chồng bạn dẫn đến bỏ bê con cái, thậm chí gây ra ảnh hưởng xấu tới tâm lý của con.

Căn cứ theo quy định pháp luật đã nêu và các điều kiện về giành quyền nuôi con sau khi ly hôn, hạn chế quyền nuôi con theo quy định thì: Hành vi ngoai tình của là căn cứ giải quyết vấn đề tình cảm khi ly hôn và không phải căn cứ duy nhất xác định quyền nuôi con hoặc tước quyền nuôi con của người cha hoặc mẹ. Khi giải quyết giao con cho người trực tiếp nuôi dưỡng Tòa án sẽ xem xét các yêu tố điều kiện cho sự phát triển về thể chất, bảo đảm việc học hành và các điều kiện cho sự phát triển tốt về tinh thần của trẻ.